作者：谢晓尧中山大学法学院教授
商誉是企业最为核心的竞争性资产。商誉本质上是相关公众的记忆、好感和联想价值，可以理解为隐含着期待未来再次光顾的“老伙计关系”，所谓“回头客”“酒香不怕巷子深”。商业标识符号和商誉互为表里，不可忽缺，商誉借助符号去表达、记取和延续，离开了商业符号，商誉难以附着、凝聚和测度；商业符号以承载意义——商誉为己任，离开了商誉将没有更多价值，最终丧失生命力。通常所称的“品牌”“驰名商标”“有一定影响的商业标识”“知名的商业标识”等，大抵表达了商业标识和商誉融合的复合体。
由于商誉在法律文本中处于“隐形”状态，其地位及其作用方式、机理有可能被低估。通常认为，现代知识产权法建立在法律组织方式的变革基础上，注册登记制度甚为关键，依托于国家公信力，权利被程式化、格式化和证书化，将权利的判断从繁重的心智活动中解放出来，通过“可观察性转换”，将无形的抽象物转变为看得见的纸面所有权。而商誉是流动性资产，并不具有一成不变的、“固化”的权利外观，权利的保护因案而异，大量的纠纷处理的是商业标识问题，就其实质属于商誉权利配置。商誉呈现出的流动性，在商业标识上以多样性的方式得以呈现，需要在司法个案中具体厘定其延伸性保护的边界。
一、商誉延伸的表现形式
企业是追求长期营利目标的组织，资产专用性投资旨在赢得信任和口碑，获取未来的交易。如果商誉不具有时间和空间上的“穿越”能力，就不足以激励企业投资于声誉，“打一枪换一个地方”的一次性行为将是常态。同时，企业经营何种产品，须以市场为取向，如果企业经由劳动创造累积而成的商誉，无法在扩大产品范围中获益，不足以带来“范围经济”上的好处，企业的资产专用性投资就会大大折扣。在我国的司法实践中，涉及商誉延伸的案件非常多，其商誉延伸的方式多样。
第一，商誉延伸意味着尊重其时间上的延续和传承关系，商誉不因企业的转让、流通等交易而受阻或克减。在毛公酒厂等诉国家知识产权局案[1]中，法院认定，湖南毛公酒厂的“毛公酒”商品在年即已经在市场上进行了实际使用，并获得一定的知名度。湖南毛公酒业公司虽然成立于年，但是其法定代表人王文君在公司成立时取得了长沙市毛酒酒业公司转让的毛公酒的“毛公品牌权”。长沙市毛酒酒业有限公司系年由大地帝公司成立。大地帝公司于年和年与湖南毛公酒厂通过签订《企业产权买断合同》，取得了“毛公酒”的配方权以及毛公酒产品获得的荣誉。因此，湖南毛公酒业公司实际上基于上述企业的历史延续和知识产权的受让，已经承继了湖南毛公酒厂“毛公酒”的相关商誉。同样，在武汉九鼎空间装饰公司和九鼎建筑装饰公司一案[2]中，法院认为：“案外人经营、使用案涉注册商标时所累积的商誉当然地可以承继给该注册商标，市场主体在经营过程中积累的商誉，可以一定方式在不同的商誉载体上进行转移、延续，商誉的载体包括市场主体的字号、商标等可以区分商品或者服务来源的标识。”
第二，不同类型的商业标识对商誉共同吸收和相互增强，商誉可从某一类型外溢、延伸至其他类型。商业标识形式多样，商标、企业名称（字号、简称）、包装装潢、广告语、人物形象等，不拘泥于任何具有“能指”功能的符号形式，它们都是商誉的承载物，商誉作为流动性资产可以在不同的符号之间“自由穿梭”。在小米科技有限责任公司等诉中山奔腾电器有限公司等案[3]中，法院在认定涉案“小米”商标驰名时，“应着重考虑”的因素就包括小米科技公司、小米通讯公司企业名称或企业字号，因为“两者具有高度关联性”。在奥迪斯公司与奥的斯公司案[4]中，法院认为，“奥的斯”商标和商号经过奥的斯电梯公司和广州奥的斯公司长期持续使用，代表了与奥的斯有关的电梯商品和服务的质量、品质和商誉，商誉作为一种财产权，既可由企业名称体现，也可由商标体现，或由二者共同体现并相互承继，彰显“奥的斯”的品牌价值。
第三，同一商业标识因应市场环境进行的各种系列版本及其演化或变形性使用，能相互延伸。最高人民法院曾认定，“美的”商标之上承载的商誉迅速转移、延及到“美的Midea”新商标上[5]，博内特里公司在“MONTAGUT＋花图形”、“花图形”驰名商标上建立的商誉延续性地体现在争议商标“花图形”商标上。[6]在北京宝洁利盛商贸中心与商标评审委员会再审案[7]中，最高法院还认定，郑州希凯公司与北京希凯世纪公司的商号在文字上具有包含关系，特别是臆造词部分完全相同，经营领域重合度较高，“北京希凯世纪公司作为郑州希凯公司的关联公司，延续了郑州希凯公司在相关行业和领域内的商业信誉”。在肥布勒自动化设备有限公司与布勒有限公司案[8]中，法院认为，虽然“布勒集团”并非法律意义上的主体，但是在商业活动中，将与布勒公司有较强关联关系或者控股关系的所有公司统称为布勒集团，已成为该行业及社会中约定俗成的称呼方式，作为布勒集团的一员，布勒公司承接并共享布勒集团字号的知名度。
第四，商誉在不同产品和业务范围的延伸。在墩坂广华与商标评审委员会一案[9]中，最高人民法院认为，七匹狼公司在服装商品上获准注册的“七匹狼”商标商誉具有累积性和延续性，争议商标核定使用的水龙头等商品与引证商标核定使用的服装等商品都是日常生活用品，相关公众有一定的重叠性或关联性，可能发生误导相关公众、致使驰名商标权利人的利益受到损害的后果。在采丽源公司与贝维雅公司一案[10]中，法院认为：“涉案商品是莹肌品牌系列当中的一项，莹肌品牌所获的商誉和知名度涉案商品也同样享有。”
第五，商誉在不同地域的延伸。商誉乃是一种口碑和好感价值，这种口耳相传，具有跨越空间的市场扩张能力。在湖南老百姓大药房与宁乡县老百姓大药房案[11]中，法院认为，“企业在一定的地区进行企业登记，并不意味着该企业仅能在该地区内开展经营活动，而企业的字号比商标更能指向产源，故对于企业字号权的保护不能仅以登记机关的辖区为限，而应综合企业的驰名度、经营范围等因素确定其保护范围。因此，对于知名字号而言，为保证市场交易的诚实信用，应对其予以超越其登记地域的保护。”
第六，特定商业标识法定权利终止后商誉的延伸保护。企业终止之后，商誉在其持续发挥影响力的时间范围内，能产生禁止他人使用的法律效果。在联合利华公司诉日达公司案[12]中，伊丽达公司等4家利华轻工外商投资企业于年8月被合并为原告，被告在假冒商品上标注的生产者为上海伊丽达有限公司。法院认定被告构成侵权，理由是：虽然伊丽达公司不复存在，“这一在市场上享有很高知名度商品的企业，其企业名称本身已包含了一定的品牌效益和社会公众对其产品的良好评价，具有给该公司及其承继者带来经济利益的无形价值，而这种无形价值并不会随着企业状态的变更而立刻消失，其在原有市场和消费者中的影响力还会在一段合理时间内持续。”
在京饮华天二友居餐饮管理公司与海缘阁餐饮管理有限公司案[13]中，法院认为，华天集团对“西四包子铺”品牌有明确的传承关系和历史渊源，“虽然华天集团较长时间内未继续实体经营该字号，但该老字号所享有的相关权益并不因此而当然不受反不正当竞争法的保护……近年来仍然具有一定影响力和较高的知名度……所享有的历史商誉、知名度以及潜在的商业价值仍持续存在，应当得到肯定并获得保护。”在无锡机床股份有限公司与无锡开源机床集团有限公司案[14]中，法院认为，尽管目前“无锡机床厂”已不再作为工商登记的字号存在，“无锡机床厂”字号所承载的商誉和产生的相关权益可由后续公司承继。
二、商誉延伸的条件
商誉能否在不同时空、不同商业标识等方面有效延伸，取决于多种因素：
第一，商誉的客观存在及其强度
商誉是一种低交易成本的契约安排，其强大的竞争能力和赢利能力在于：实现了现时交易的未来化、陌生人交易的成员化、偶发交易的习惯化、使用价值交换中的主观价值的复合化。商誉延伸的前提是商誉本身的客观存在，在司法实践中，表现为商业标识一定的“知名度”或者说“市场影响力”，这是商誉延伸的逻辑前提，舍此，无所谓延伸。商誉在时间、空间、商品、商业标识等领域的延伸范围与程度，与商誉的强度息息相关，一般认为，越是高强度的商誉越有市场延伸能力，其受保护的范围和程度越大，法律保护水平越高，反之，没有商誉则不能进行延伸保护。对于非法定知识产权的商业标识而言，最低限度的商誉，是法律提供反不正当竞争法保护的起点，没有一定的知名度，不足以提供司法救济。
在同济堂制药有限公司诉商标评审委员会一案[15]中，法院认为：“商标注册人的基础注册商标经过使用获得一定的知名度，从而导致相关公众将其在同一种或者类似商品上在后申请注册的相同或者近似商标与其基础注册商标联系在一起，并认为使用两商标的商品均来自该商标注册人或与其存在特定联系的，基础注册商标的商业信誉可以在在后申请注册的商标上延续。”相反，如果当事人不足以证明商业标识已经凝聚商誉，则无权主张商誉的延伸，在际华集团公司与国家知识产权局一案[16]中，法院认为，际华集团公司提交的证据不足以证明际华集团公司在先注册的第号商标经过长期大量的使用和宣传，能够与其建立唯一、稳定的对应关系，进而使其商誉延及诉争商标。司法实践中提出了“不当然延伸”的概念，在巨人投资有限公司等与国家知识产权局一案[17]中，“……先后注册的商标之间并不当然具有延伸关系。同一商标注册人在后申请注册的商标是否是其在先注册基础商标的延伸，关键在于基础注册商标是否经过使用获得一定知名度，并且该知名度所形成商誉足以延及在后申请注册的商标，从而使在后申请注册的商标能够与其注册主体产生稳定对应关系。”
第二，不同商业标识同时处在同一“意义”脉络的可能性
商誉在不同商业标识之间延伸，需要以合理的方式“摆渡”，使商誉从一个符号承载体迁移到其他符号之中，符号之间关联、连接关系至为重要。这种关联关系，既可以是不同商业标识在同一时间的重叠使用，也可以是符号变形、演进中的连续性，消费者区分识别的一致性。在陶琴与商标评审委员会案[18]中，最高人民法院认为，稻花香公司将“人生丰收时刻”文字作为描述稻花香酒类商品独特品质的品牌定位语进行宣传和使用，随着“稻花香”商标知名度的不断提升，“人生丰收时刻”作为酒类商品上广告语的显著性随着“稻花香”商标的使用而增强。在华润三九医药股份有限公司与湖北康正药业有限公司一案[19]中，法院认定，皮炎平的包装装潢从九十年代延续至今，虽然皮炎平的包装装潢存在多个版本样式，但每个版本主要组成部分和整体布局基本相同，不同版本包装装潢样式之间具有延续性和承继关系，构成“有一定影响的”商品包装、装潢。
当然，不同符号的商誉并不当然延伸，这需要看不同商业标识有无交错、重叠的可能性及其程度，有无彼此外延、传递商誉的可能。在养元公司与刘光仁商店案[20]中，法院认定，养元公司提交的“六个核桃”被认定为驰名商标以及企业获奖证书等证据，仅能证明其商标及企业的知名度，与其“六个核桃”核桃乳产品的包装、装潢是否经过使用而具有一定影响也并无直接关联，本案没有无法证明养元公司对本案主张的包装、装潢的产品进行过大量持续的广告宣传，无法认定为“有一定影响的商品包装、装潢”。同样，在深圳粤蒲公司与广州粤蒲公司案[21]中，法院在认定“粤蒲粤好玩”属有一定影响力的服务名称的同时，也认为现有证据不足以证实“蒲姐”具有一定的知名度。
第三，时间上的连续性和符号的连贯性
商誉本质上是“时间的味道”，连续性的使用是维系商誉赖以存在的基础。在现代经典摄影公司与商标评审委员会、天长地久文化公司案[22]中，最高人民法院认定，年设立的天长地久摄影部及年设立的天长地久摄影公司的业主和投资人均为周圳或其夫妇，天长地久摄影公司在成立后取代天长地久摄影部继续以“天长地久”字号从事经营活动，在案证据足以证明两者之间存在业务延续和承继关系，天长地久摄影部字号上的知名度及商誉自然延续、转移至天长地久摄影公司，以及更名后的天长地久文化公司。
经营活动的中断当然会对商誉产生影响，但是，究竟在多大程度和范围上对案件产生影响，需要因案而异，综合考虑商誉的强度、中断经营的历史背景及成因等多种因素。在最高人民法院公布的第58号指导案例中，法院认定余晓华将个体工商户字号登记为“同德福”具有合理性，理由是，在二十世纪二十年代至五十年代期间，“同德福”商号享有较高商誉，先后由余鸿春、余复光、余永祚三代人经营，余晓华系余复光之孙、余永祚之子，基于经营的延续性，其变更个体工商户字号的行为以及重庆同德福公司登记公司名称的行为亦不构成不正当竞争。[23]中断使用可以影响商誉的延续，尤其是商誉强度不足够高的情况下，法律的可保护性与中断使用的时间成反比。在吕礼臻与西双版纳臻味号茶厂（普通合伙）侵害商标权纠纷一案中，法院认定“在先使用人必须在其商品上连续使用该商标”，该案被告长达3年没有正当理由不使用，“故在先使用人使用商标已经中断的情况下，其就该商标不再享有任何利益”。[24]
当商誉在同一类型的商业标识之间进行延伸时，商业标识演变的渐进性、可识别特征的承继性，尤为重要。在四砂泰益研磨公司与商标评审委员会案[25]中，法院认为，若企业的在先商号经过其在先登记并长期使用，经过特定时间、历史、文化、市场等方面的积淀，在取得了一定商誉后，使相关公众能够与其所标示的商品或服务来源产生对应关系时，即使因企业改制、名称变更等原因，导致该企业名称中起到显著识别部分的“商号”发生改变，但只要相关公众仍会将原在先商号与变更后的企业相对应，则变更后的企业仍能承袭原企业在先商号所承载的商业信誉，成为在先商号权的权利主体。若变更后的企业由于自身原因已经放弃或怠于对在先商号进行使用或宣传，则在先商号所承载的商誉属于变更后企业的自行放弃，不得再行主张在先商号的相关权益。
三、司法中商誉延伸的功能
（一）获得品牌保护的整体观
商业标识是凝聚企业商誉的载体，大量的司法案件中，所谓商业标识的保护，本质上是以商业标识之名，行商誉保护之实。不同商业标识共同作用、彼此增强，避免各自为政、画地为牢、分割认定，建立一种品牌保护的整体观，放置于企业环环相扣的商誉评价系统之中，显得尤为必要。
在艺想公司与帕弗洛公司案[26]中，最高人民法院指出：“商品的知名度以及企业、品牌的知名度皆非孤立存在，而是密切相关。企业、品牌的知名度通常建立在商品知名度的基础上，具体商品的知名度影响企业、品牌的知名度，同时企业、品牌的知名度也会影响具体商品的知名度。虽然不能将企业、品牌的知名度当然等同于具体商品知名度，但是在判断具体商品的知名度时，企业、品牌的知名度可以成为考量因素。”在全友公司与商标评审委员会一案[27]中，最高人民法院指出：“在认定特定时间点的商标知名度状态时，一般不应孤立地、片面地审查相关事实，必要时应将之放置在商标知名度积累过程之中，综合分析此前此后一段时间的商标使用证据，以确保认定商标在该时间点知名度高低的准确性……一个企业的企业名称和商标，都是其商业标识系统的组成部分，共同承载着企业的商誉。尤其当企业的文字商标与企业字号相同时，其相互之间具有更强的关联性。在此情况下，商标的使用和企业名称或字号的使用，以及商标的知名度和企业名称或字号的知名度，将相互影响和印证。”
在金牛角王公司与章瑛案[28]中，上诉人金牛角王中西餐厅于年即开始使用“金牛角王中西”的企业字号，直至年8月1日申请注册商标专用权，法院认为两者“共同承载了由上述经营要素积累的、代表了服务质量和品质的商誉。这种商誉作为一种财产权，即可由企业名称体现，也可由商标体现，或由二者共同体现或相互承继，集中体现上诉人‘金牛角王中西’的品牌价值。”
同样，在荣宝斋与商标评审委员会案[29]中，法院指出，“……企业名称与商标的作用在实际商业活动中相互混同，相关公众在选购商品或者接受服务时也不会对两者的作用分别加以考虑，因此所获得的商业信誉无法完全区分为是属于企业名称的信誉还是属于商标的信誉，也就不能因为某一文字在注册商标之前已经成为企业名称并经使用具有了较高的商业信誉就否定其企业名称实际上所起到的商标的标识作用，并将企业名称的商誉和注册商标的商誉完全割裂开来。”
相反，如果缺乏商业标识承载商誉的整体观，极有可能陷于较为狭隘的视野范围，忽略“知名”“驰名”“有一定影响”的真正本质。在香港周六福珠宝国际集团有限公司与香港周六福黄金钻石首饰集团有限公司案中，再审法院认为，前者系将“周六福”文字经过艺术性处理整体呈向右上方倾斜，没有举证证明“周六福”纯文字本身单独具有显著性和知名度。“周六福珠宝”品牌获得知名度，并非单纯源于“周六福”纯文字标识，而是源于上述组合标识长期持续的累积使用。因此，香港周六福珠宝公司关于“周六福”纯文字的显著性和知名度的举证不足，在案证据难以证明其商标中的“周六福”纯文字具有较强显著性和较高知名度。这种观点将商誉视为一种“固化”的物质产品，而非流动性资产，忽略了商誉在不同商业标识之间外溢、迁移和承继。
（二）在权利冲突中，从权利外观转向权利的实质性追问
权利很大程度上是利益变化的时间函数。巴泽尔曾举例说,两个邻居拥有一个篱笆墙,将他们的财产分开——篱笆墙被置于公共领域。某一天,一只珍奇小鸟在墙上筑巢，以前被置于公共领域的财产随着价值的增长，开始出现产权纠纷。他指出，当拥有产权的收益不足以弥补成本时，人们就不会去运用权利，从而使这种产权置于公共领域，只有确信这种行为的收益将超过成本的时候，人们才会运用权利。知识产权的社会成本异常高昂，权利的初始配置是较为有限的，以注册商标为例，“以核准注册的商标和核定使用的商品为限”。权利冲突体现了随着商业标识知名度的扩大，商誉的形成，其权利需要进行动态性再配置的必要性。在经济学上也就是外部性的内部化问题，商誉的延伸本质上是将权利配置给外部性的创造者。
从目前我国处理的权利冲突案件看，整体上是符合商誉延伸的逻辑，即在双方都具有形式上的权利外观的情况下，追问权利的正当性基础，将权利配置给商誉的创造者。这方面的案例非常多，比如：九鼎装饰股份有限公司与鄱阳县九鼎装饰设计工程有限公司案[30]中，虽然鄱阳九鼎公司的企业名称是经工商部门依法核准登记的，仅表明其在形式上是合法的，在涉及与商标权等其他权利的冲突时，还应审查其在实质上是否合法。在“九鼎+图形”商标已获得了较高的知名度和美誉度的情况下，仍将“九鼎”作为企业字号，具有“搭便车”的主观故意。
在烟台张裕卡斯特酒庄有限公司与上海卡斯特酒业有限公司案[31]中，法院认为：“如果在后权利仅有取得形式上的法律依据，而没有实质内容上的法律依据，在后权利的取得是来源于在先权利，则可不保护在后权利。”
在江苏洋府酒业股份有限公司与宿迁市洋河镇御缘酿酒厂案[32]中，法院将仅仅具有形式上的权利而向具有实质性权利人提起的诉讼视为“恶意诉讼”，“常常表现为行为人没有知识产权权利或者行为人虽然享有形式上‘合法’的知识产权权利，但因该知识产权权利系恶意取得等多种原因而不具有实质上的正当性。在恶意取得的情形下，一般而言是行为人在主观上明知或者应当知道其形式上‘合法’的知识产权权利系建立在侵害他人合法权利的基础之上。”
在重庆诗仙太白酒业（集团）有限公司与四川唐朝老窖（集团）有限公司案[33]中，唐朝老窖公司主张，其涉案包装均获得了外观设计专利，最高人民法院认为，即使其“拥有某种形式上合法的权利，只要其本质在于仿冒他人在先的知名商品的特有名称、包装和装潢，攀附知名商品之商誉或者搭知名商品之便车，仍不影响构成不正当竞争行为。”在被诉不正当竞争行为人拥有外观设计专利权的情况下，该外观设计专利权被宣告无效不是人民法院裁决该外观设计专利权的使用是否构成不正当竞争的先决条件。
商誉如果不能按照其自身的逻辑进行保护，就有可能产生攫取行为，不利于激励知识的创造。在合一网络技术（北京）有限公司与国家工商行政管理总局商标评审委员会案[34]中，法院认为：“合一公司的‘YOUKU优酷’商标，虽在娱乐服务上累积了一定声誉，构成驰名商标，但是不能将该驰名商标的知名度延伸到其它类似商品或服务上，成为其商标在类似服务上与其它商标不相混淆的证据，进而作为合一公司享有在先申请注册商标的权利。”这一判决颇需检讨，如果企业的商誉足以达到“驰名”的地步，尚且不能延伸到“类似商品或服务”，商誉就无保护可言。
注释：
1.参见北京市高级人民法院()京行终号行政判决书。
2.参见湖北省高级人民法院()鄂知民终号民事判决书。
3.参见江苏省高级人民法院（）苏民终号判决书。
4.参见湖南省高级人民法院()湘高法民三终字第85号民事判决书。
5.参见最高人民法院（）知行字第30号行政裁定书。
6.参见最高人民法院()行提字第28号行政判决书。
7.参见最高人民法院()最高法行申号行政裁定书。
8.参见江苏省高级人民法院()苏民终号民事判决书。
9.参见最高人民法院（）知行字第59号行政裁定书。
10.参见广州市中级人民法院（）穗中法民三终字第11号民事判决书。
11.参见长沙市中级人民法院（）长中民三初字第号判决书。
12.参见上海市第一中级人民法院（）沪一中民五（知）初字第7号民事判决书。
13.参见北京知识产权法院()京73民终号民事判决书。
14.参见苏州市中级人民法院()苏05民初号民事判决书。
15.参见北京知识产权法院（）京知行初字第号判决书。
16.参见北京市高级人民法院()京行终号行政判决书。
17.参见北京市高级人民法院()京行终号行政判决书。
18.参见最高人民法院（）知行字第号裁定书。
19.参见上海市普陀区人民法院()沪民初号民事判决书。
20.参见湖北省高级人民法院()鄂知民终号判决书。
21.参见广州知识产权法院()粤73民终号判决书。
22.参见最高人民法院（）知行字第号行政裁定书。
23.参见指导案例58号：成都同德福合川桃片有限公司诉重庆市合川区同德福桃片有限公司、余晓华侵害商标权及不正当竞争纠纷案（最高人民法院审判委员会讨论通过年5月20日发布）。
24.参见北京市西城区人民法院()京民初号民事判决书。
25.参见北京市高级人民法院()高行终字第号判决书。
26.参见最高人民法院()民申字第号裁定书。
27.参见最高人民法院（）行提字第3号裁定书。
28.参见湖南省高级人民法院()湘高法民三终字第71号判决书。
29.参见北京市高级人民法院（）高行终字第号行政判决书。
30.参见江西省高级人民法院()赣民终号民事判决书。
31.参见山东省高级人民法院()鲁民三终字第号民事判决书。
32.参见江苏省高级人民法院()苏民终号民事判决书。
33.参见最高人民法院()民申字第号民事裁定书。
34.参见北京知识产权法院()京知行初字第号行政判决书。
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